概述

行政强制

行政强制，是指行政机关为了实现行政目的，对相对人的人身、财产和行为采取的强制性措施。从1999年3月起草，《行政强制法(草案)》历经10年，到2009年8月24日终于第三次提请审议，这是一部继《行政处罚法》《行政许可法》后，又一部旨在约束行政权力的法律。《行政强制法(草案)》目前尚在讨论阶段，距离真正的发布实施还有一段距离。但以草案的基本精神而言，在正式发布时不会被消解。真正令人担心的，是发布实施后，具体执行者可能会有一段时间的适应过程。毕竟，我管，你听式的居高临下心态成了行政执法很强的心理定势。但是以人为本的行政文明，是不可逆转的潮流。

强制类型

限时强制是指因情况紧急，为了达到预期的行政目的，行政主体不以相对方履行义务为前提，即对相对方的人身自由和财产予以强制的活动或制度。

立法背景

历经10年行政强制法草案再次被“激活”，从1999年3月开始起草，到今年8月24日第三次提请审议，行政强制法草案历经10年，跨第十届、第十一届全国人大常委会。《行政强制法》是继《行政处罚法》、《行政许可法》出台之后，又一部旨在约束行政权力的法律。上述三部法律被誉为我国行政立法的“三部曲”。1996年和2003年，中国分别出台了旨在遏制“乱处罚”的《行政处罚法》和终结“滥审批”的《行政许可法》。有关专家指出，《行政强制法》是行政法领域中的支架性法律，它的制定标志着中国向建成完备的行政法体系迈出重要一步，将对推进政府依法行政，保障和监督行政机关履职，保护公民权益产生重大影响。

根据立法法的规定，法律案如果经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，该法律案将终止审议。因此有不少媒体认为，此次三审更多是为了激活这部法律案。对此说法，全国人大常委会法工委行政法室副主任张世诚说，确实到了两年的大限了，再不审议就废案了。但他同时强调，这部法经过各个方面多年的深入研究，应当说审议通过这部法具备一定条件了。

论证评估

设定行政强制须进行事前论证和实施评估，此次提请审议的草案规定，起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向指定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价；对已经设定的行政强制，认为不适当的，应当对设定该行政强制的规定及时予以修改或者废止。同时草案还规定公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。

主要内容

1、执法主体必须是正式执法人员，全国人大法律委员会经同国务院法制办研究，建议增加两项内容。草案规定，行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的正式执法人员实施，其他人员不得实施。

2、行政机关不得夜间执行不得停水停电。

3、行政机关不得在夜间或者节假日实施行政强制执行。违反本法规定，在夜间或者节假日实施强制执行的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

4、行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政决定。

5、不得查扣公民个人及其家属的生活必需品。

行政强制不得停水停电

6、草案的内容照顾到了人的基本生存需要问题，在规定行政强制有查封、扣押权力的同时，也规定不得查封、扣押公民个人及其家属的生活必需品。

7、实施行政强制措施不得影响企业正常经营。

8、行政机关依法查询企业的财物账簿、交易记录、业务往来等事项，不得影响企业的正常生产经营活动，并应当保守所知悉的企业商业秘密。

9、查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。

10、行政强制执行不排斥“执行和解”。行政强制执行可达成执行协议，也就是说，行政强制执行不排斥“执行和解”。草案规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。

基本原则

行政强制的基本原则：

1.行政强制合法性原则(行政强制法定原则)

行政强制的“设定和实施”应当依照法定的“权限、范围、条件和程序”。

2.行政强制适当原则(合理性原则)

行政强制

行政强制的设定和实施应当适当、合理，应当符合比例原则。

(1)“设定”行政强制应当适当

法律、法规的立法机关设定行政强制时，应当保持谨慎的态度，在维护公共秩序和保护公民权利之间掌握平衡。

(2)“实施”行政强制应当适当

①能不实施就不实施

(A)违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，“可以不”采取行政强制措施;(B)对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满3年未恢复执行的，行政机关“不再”执行。

②查封、扣押、冻结的财物价值应当适当

(A)查封、扣押的限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;(B)不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品;(C)冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。

③选择适当的强制手段

(A)当事人不依法履行行政决定时，应当优先使用非强制手段;(B)行政机关应当优先使用间接强制手段(代履行、执行罚)，在代履行和执行罚无法实现行政目的时，才适用直接强制执行;(C)多种强制手段都可以实现行政目的，应当选择对当事人损害最小的方式，即符合“比例原则”的要求。

3.教育与强制相结合原则

(1)经教育能达到行政管理目的的，不再实施强制。

(2)先行催告

①在制作行政强制决定前要催告，实施行政强制时要说理;在催告或者实施前，只要当事人愿意自动履行的，应当立即停止强制执行;②行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。

(3)在催告过程中一旦发现当事人有故意逃避履行行为的，应当立即执行(教育不能成为恶意逃避惩罚和制裁的漏洞)。

4.禁止利用行政强制权谋取利益原则

(1)不得使用被查封、扣押的财产;(2)不得收取保管费;(3)收支两条线;(4)合理确定代履行费用。

5.保障当事人程序权利和法律救济权利原则

(1)陈述权、申辩权

作出对当事人不利的决定前，应当听取当事人的意见。

(2)申请行政复议、提起行政诉讼和申请行政赔偿的权利

①当事人对基础行政决定没有异议，只认为行政强制执行违法的，应当单独就行政强制执行提出行政复议或诉讼;②当事人对基础行政决定不服的，可以对基础行政决定和行政强制行为提出行政复议或诉讼;③针对“在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼才可强制执行”的情况，由于基础行政决定的救济期限已过，当事人只能就行政强制执行行为寻求救济;④针对“当事人对基础行政决定不服，提起诉讼后，法院维持了行政决定或者驳回了当事人诉讼请求”的情况，如果进入强制执行阶段，当事人又对强制执行决定提起行政诉讼的，法院应当集中审查强制执行行为本身的合法性。

(3)申请司法赔偿的权利

①行政机关申请人民法院强制执行后，如果法院裁定并执行，且没有变更基础行政决定，因基础行政决定违法导致法院的司法强制执行行为违法，且损害当事人合法权益的，应当由“申请执行的行政机关”承担主要赔偿责任。②公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，也有权依法要求其给予赔偿。

行政设定

行政强制的设定：

(一)设定权

1.行政强制措施的设定

(1)行政强制措施由法律设定;(2)尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除“限制公民人身自由、冻结存款汇款”和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施;(3)尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定“查封场所、设施或者财物以及扣押财物”的行政强制措施;(4)“法律、法规”以外的其他规范性文件(如规章)不得设定行政强制措施;(5)法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

2.行政强制执行由法律设定。

(二)设定程序及评价

1.起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取及采纳意见的情况。

2.评价

(1)设定机关：“应当”定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。(2)实施机关：“可以”对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。(3)公民、法人或者其他组织：“可以”向“行政强制的设定机关和实施机关”就行政强制的设定和实施提出意见和建议。

实施种类

1、限制公民人身自由；

2、查封场所、设施或者财物；

3、扣押财物；

4、冻结存款、汇款；

5、其他行政强制措施。

关注亮点

规范

尽管“规范”是所有法律的共同点，但是行政强制的规范，意义尤其重大。当你因为种种原因，也许很被动地成了一位“钉子户”时，断水、断电之类的惩罚，很多时候被认为“天经地义”。在这样的背景下，事前论证和实施评估，执法主体必须是正式执法人员等规定。

文明

行政强制，不应该是冷冰冰的代名词。行政强制的执行力度，一般逊于司法意义上抓捕归案，当然更有条件和理由做到“文明强制”。不搞夜间执行，不搞停水停电，不查扣生活必需品，不影响企业正常经营，不排斥“执行和解”所有这些，决不是执法者“软弱”，而是一种更强大的人性、文明力量，让被执行者知罪知错，从而使效果更有保证。

行政强制行为的救济

1救济法理

政强制制度是现代政府职能的扩大和依法行政理念相结合的产物，是保证行政机关顺利履行法定职责，依法行使行政权的有力保障,是维护公共秩序和公民权益方面的有力手段。从定义来说，行政强制是指行政机关为维护社会秩序,预防危害社会事件的发生,制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在,或者为执行业已生效的而采取的强制性的具体行政行为，按照这一观点行政强制制度便是和行政强执行两项制度的合称。

应当指出的是，虽然行政强制措施和行政强制执行都带有公权力性质，都是针对行政相对人作出，都为一定的强制行为，但二者是不同的。大多数学者认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。所以，行政强制措施发生在行政行为处理中，它直接决定行政相对人的权利义务，有可能使行政相对人负担一定的义务，按照法律权利义务相适应的原则，理应为行政相对人提供相应的救济手段，因此是可复议、可诉的；而行政强制执行发生在行政处理后，是行政行为的一种保障手段，在强制执行之前，行政相对人的权利义务已经确定，只是没有得到适当的履行，行政强制执行是使这种履行得以实现，其本身并不改变行政相对人的权利义务，因此说，行政强制执行是不可复议，不可诉的。

虽然从理论上说，行政强制执行是不可复议的，但现实生活中，针对行政强制执行复议的案例不在少数，那么，应该怎样看待这种现象呢？其实，讨论行政强制执行是否可诉、可复议，实际上就是探讨行政强制执行的救济问题。在国外，行政强制执行的救济，主要是两个方面，一是司法机关强制执行前的合法性审查（事前），二是对执行行为中严重违法行为的诉讼（事后）。就我国来说，行政强制执行的程序有两个途径：一是有强制执行权的行政机关自己强制执行，一是申请法院强制执行。下面，我们就这两个方面分别进行探讨。

行政机关自力强制执行的救济，目前法律并没有明确的规定，但是，赋予行政机关强制执行权的法律却有不少。由于我们没有行政强制法，所以在人身、财产和行为的强制执行方面并没有统一的规定。笔者认为，行政相对人不能单纯就行政强制执行行为复议，也不能就强制执行的不当行为和违法行为提起复议。这主要是因为行政强制执行的附着性，它是附着在具体行政行为所确定的权利义务之上的，它并不是法律行为，而是事实行为。被执行人只能就行政行为所确定的权利义务提起复议，而不是行政强制执行行为本身。但是，行政强制执行中并不是不存在救济方式。第一，可以通过异议程序进行救济。异议程序的救济由被执行人或被执行财产的利害关系人向执行机关或执行机关的上级机关提起；第二，可以通过申诉进行救济。对于行政强制执行中的渎职行为，被执行人可以向执行人员（一般为公务员）的管理机关如人事、监察等机关提起申诉；第三，可以通过国家赔偿进行救济。行政强制执行中的违法行为已经超出了行政强制执行附着性的范畴，具有了独立的可诉性。这时候，被执行人可以就违法执行对其的危害，提起国家赔偿的诉讼。

2救济途径

申请法院执行的救济，除了具有权的行政机关可以自力强制执行外，其余的执行都应该由法院进行，这也体现了司法权的优先原则。在法院强制执行行政行为过程中，行政相对人获得救济的方式主要有二种。[2]

第一是事前方式，即法院对具体行政行为的合法性审查。对于法院执行前的合法审查程序，我国法律有明确的规定：“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为案件后，应当在三十日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取行政强制措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。对于被申请强制执行的具体行政行为明显缺乏事实依据、法律依据以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的，人民法院应当裁定不予执行。”这一规定是非诉行政行为的事前审查方式，同时也从侧面说明了行政强制执行不可复议的性质。

第二是国家赔偿救济。通过国家赔偿获得救济，是国外行政强制执行救济的普遍经验，我国也采取了这种做法。执行过程中，执行人员是在代表国家履行公务，所以执行的程序理应正当、依据理应合法、内容理应合理。国家赔偿法规制的就是执行人员执行过程中非法并损害被执行人利益的行为，其31条明确规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文本执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”所以说，人民法院执行中的错误，如果符合国家赔偿法的规定，是适用国家赔偿进行救济的。

综上所述，行政强制执行不适用行政复议是一个毋庸探讨的问题，其根本就在于当事人的权利义务已经确定；同时，行政强制执行的内容本身也不具有可诉性，道理同前；但是，行政强制执行并不是没有救济方式，执行过程中的违法行为是适用国家赔偿法来救济的。